ОПЕРАЦИИ С ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ У ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ УЧАСТНИКОВ
Стр. 2
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона №39-ФЗ
(Приложение №10) для обеспечения обязательств клиента по
предоставленным займам брокер вправе принимать только ценные
бумаги, принадлежащие клиенту и/или приобретаемые брокером для
клиента по маржинальным сделкам. При этом в качестве обеспечения
обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут
приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в
котировальный список фондовой биржи. Однако это не является
единственным требованием к предмету обеспечения. Федеральный закон
№39-ФЗ также устанавливает строгие требования к рыночной стоимости
ценных бумаг. Порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг,
принимаемых брокером в качестве обеспечения, утвержден
Постановлением ФКЦБ Российской Федерации от 24 декабря 2003 года
№03-52/пс "Об утверждении порядка расчета рыночной цены
эмиссионных ценных бумаг и инвестиционных паев паевых
инвестиционных фондов, допущенных к обращению через организаторов
торговли, и установлении предельной границы колебаний рыночной
цены" (Приложение №23).
Брокер вправе взимать с клиента проценты по предоставленным
займам.
В случаях невозврата суммы займа и (или) ценных бумаг в срок,
неуплата в срок процентов по предоставленному займу, а также в
случае, если величина обеспечения станет меньше суммы,
предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных
бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и (или) иных
организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает
взыскание на денежные средства и (или) ценные бумаги, выступающие
обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером
займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг
на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на
рынке ценных бумаг.
2.2. ДИЛЕРСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
Согласно статье 4 Федерального закона №39-ФЗ (Приложение №10)
дилерской деятельностью признается совершение сделок купли-продажи
ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного
объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с
обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по
объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам.
Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий
дилерскую деятельность именуется дилером. Дилером может быть
только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией.
Дилер осуществляет свою деятельность на основании дилерского
договора.
Кроме публичного объявления цен дилер имеет право объявить
иные существенные условия договора купли-продажи ценных бумаг:
- минимальное и максимальное количество покупаемых и (или)
продаваемых ценных бумаг;
- срок, в течение которого действуют объявленные цены.
При отсутствии в объявлении указания на иные существенные
условия дилер обязан заключить договор на существенных условиях,
предложенных его клиентом. В том случае, если дилер уклоняется от
заключения договора, к нему может быть предъявлен иск о
принудительном заключении такого договора и/или возмещении
причиненных клиенту убытков.
Постановлением ФКЦБ Российской Федерации от 11 октября 1999
года №9 утверждены Правила осуществления брокерской и дилерской
деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации
(Приложение №22).
2.3. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО УПРАВЛЕНИЮ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ
В зависимости от характера имущества, передаваемого в
доверительное управление, правовая основа договора доверительного
управления приобретает дополнительные аспекты. Исключением не
является и доверительное управление ценными бумагами.
На сегодняшний день доверительное управление ценными бумагами
требует особой системы регулирования, учитывающей все особенности
этого объекта.
Надо признать, что правила, установленные в рамках
гражданского законодательства для доверительного управления
имуществом, не могут быть применены на общих основаниях, если
объектом доверительного управления выступают ценные бумаги.
Связано это с тем, что ценные бумаги являются очень специфичным
объектом доверительного управления.
Правовые аспекты, отличающие его от других объектов,
Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не
урегулированы, поскольку статья 1025 ГК РФ (Приложение №4)
предусматривает принятие специального закона о доверительном
управлении ценными бумагами.
В настоящий момент основания, условия и порядок осуществления
доверительного управления ценными бумагами определены лишь
ведомственным нормативным актом, Положением о доверительном
управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные
бумаги, утвержденным Постановлением Федеральной комиссии по рынку
ценных бумаг от 17 октября 1997 года №37 "Об утверждении положения
о доверительном управлении ценными бумагами и средствами
инвестирования в ценные бумаги" (далее - Постановление №37
(Приложение №6)).
В связи с наличием неурегулированных моментов в существующем
законодательстве, разбросанностью норм, регламентирующих
доверительное управление ценными бумагами, по отдельным законам и
подзаконным актам, неоднозначностью их толкования, в процессе
осуществления доверительного управления ценными бумагами возникают
противоречия, затрудняющие его применение.
Таким образом, для приведения к единообразию процесса
осуществления доверительного управления в сфере обращения ценных
бумаг требуется принятие закона о доверительном управлении ценными
бумагами.
Как следует из статьи 128 ГК РФ (Приложение №3), определяющей
объекты гражданских прав, в числе прочих объектов - ценные бумаги,
отнесенные к разряду вещей, причем особой разновидности. Согласно
определению, данному статьей 142 ГК РФ (Приложение №3), ценной
бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением
установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права,
осуществление или передача которых возможна только при его
предъявлении. Как документ, ценная бумага неразрывно связана с
закрепленными в ней имущественными правами, как вещными, так и
обязательственными.
В тоже время, ценные бумаги могут существовать и в
бездокументарной форме. Статья 149 ГК РФ (Приложение №3)
рассматривает их как закрепленные ценной бумагой (именной или
ордерной) права, зафиксированные определенным способом. При этом к
такой форме фиксации прав применяются правила, установленные для
ценных бумаг, если иное не вытекает из особенностей фиксации.
Нельзя не отметить, что терминология, используемая в
Федеральном законе №39-ФЗ, для урегулирования отношений,
возникающих при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг, а
также при обращении иных ценных бумаг отличается от вышеизложенной
нормы.
В соответствие с определениями, содержащимися в статье 2
Федерального закона №39-ФЗ (Приложение №10) эмиссионной ценной
бумаги признается любая ценная бумага, в том числе
бездокументарная. Именно поэтому, в статье 5 Федерального закона
№39-ФЗ (Приложение №10) документа, регламентирующей деятельность
по доверительному управлению ценными бумагами, отдельно не
рассматривается управление имущественными правами, закрепленными
бездокументарной ценной бумагой.
Так, согласно статье 5 Федерального закона №39-ФЗ (Приложение
№10), деятельностью по управлению ценными бумагами признается
осуществление юридическим лицом от своего имени за вознаграждение
в течение определенного срока доверительного управления
переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в
интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц:
- ценными бумагами;
- денежными средствами, предназначенными для инвестирования в
ценные бумаги;
- денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в
процессе управления ценными бумагами.
Таким образом, можно сделать вывод, что на законодательном
уровне не проводиться различие в зависимости от формы выпуска
ценных бумаг при применении правил доверительного управления
ценными бумагами.
В целях устранения противоречия, возникающего при сравнении
установленных норм, органами, уполномоченными осуществлять
регулирование рынка ценных бумаг, предложено рассматривать
бумажный документ и "бездокументарную форму" как два возможных
способа фиксации прав из ценной бумаги, что дает возможность
ценной бумаге в любой форме быть имуществом, вещью.
Отличие документарной ценной бумаги от бездокументарной
заключается, прежде всего, в наличии документа, то есть
материального объекта с зафиксированной на нем информацией в виде
текста, звукозаписи или изображения, предназначенного для передачи
во времени и пространстве в целях хранения и общественного
использования.
Документарная форма придает ценной бумаге только внешние
признаки вещи, но не меняет ее содержания. Бездокументарной же
ценной бумаге присуще то же самое содержание при отсутствии
внешних признаков вещи.
Законом же определено отличие лишь в способе фиксации прав
владельца ценных бумаг, на основании которого он устанавливается.
Необходимо отметить, что при равном положении собственника
бездокументарной ценной бумаги с владельцем ценной бумаги,
представленной документом, порядок реализации их прав
осуществляется по-разному. Так, при передаче документарной ценной
бумаги достаточно предъявления ее самой как документа, в то время
как, в случае с бездокументарной ценной бумагой требуется
непосредственное обращение к лицу, которое официально совершает
записи прав.
Таким образом, при передаче в доверительное управление
бездокументарных ценных бумаг, происходит передача имущественных
прав, а не самой ценной бумаги.
Надо отметить, что для ценной бумаги как объекта
доверительного управления, существенное значение приобретает не ее
вещественный характер, а то, что она выражает определенные права и
в установленном порядке их фиксирует. При передаче в доверительное
управление ценных бумаг в документарной форме, управление
осуществляется также заключенными в ней имущественными правами.
Именно заключенные в ценной бумаге права определяют для той или
иной ценной бумаги возможность быть объектом доверительного
управления.
В тоже время, применительно к ценной бумаге в бездокументарной
форме, отсутствие вещных прав не позволяет использовать способы
защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении,
поскольку Закон говорит все же о передаче вещи, чего в случае с
бездокументарной ценной бумагой не происходит.
В связи с этим, рассматривая объекты доверительного управления
на рынке ценных бумаг, следует все же разделять управление ценными
бумагами, оформленными с использованием бумажного носителя, и
управление имущественными правами, закрепленными бездокументарными
ценными бумагами. К тому же, говорить о собственнике, выступающем
в качестве учредителя доверительного управления, можно только в
отношении эмиссионных ценных бумаг. Что касается бездокументарных
ценных бумаг, то в данном случае учредителем доверительного
управления может быть носитель тех прав, которые эти ценные бумаги
удостоверяют.
Принимая во внимание, что при определении объекта
доверительного управления существует необходимость учесть
возможность его обособления, следует отметить, как соотносятся с
данным требованием ценные бумаги. Так, отношение именных и
ордерных ценных бумаг к индивидуально-определенному имуществу дает
возможность их обособления, сохранения на них права собственности
у учредителя управления и возврата его собственнику при
прекращении доверительного управления, в то время как при передаче
ценных бумаг на предъявителя в доверительное управление возникают
определенные сложности обособления. Тем не менее, данный факт не
исключает их возможности выступать в качестве объектов
доверительного управления, поскольку прямого запрета на их
передачу в доверительное управление не предусмотрено.
Как следует из статьи 5 Федерального закона №39-ФЗ (Приложение
№10) осуществление деятельности по доверительному управлению
ценными бумагами предоставлено только юридическому лицу. При этом
в качестве управляющего может выступать профессиональный участник
рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению
ценными бумагами на основании специального разрешения - лицензии,
выдаваемой ФСФР Российской Федерации. Порядок лицензирования
профессиональной деятельности по доверительному управлению ценными
бумагами установлен Приказом ФСФР Российской Федерации от 16 марта
2005 года №05-3/пз-н "Об утверждении порядка лицензирования видов
профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" (Приложение
№18).
В тоже время, организация вправе заключить договор
доверительного управления, не имея названной лицензии, при
условии, что договором будет определено, что доверительное
управление связано лишь с осуществлением прав по передаваемым в
управление ценным бумагам.
Применительно к доверительному управлению закрепленными в
федеральной собственности акциями акционерных обществ установлены
дополнительные требования, определенные Правилами проведения
конкурсов на право заключения договоров доверительного управления
находящихся в федеральной собственности акций акционерных обществ,
утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от
7 августа 1997 года №989 "О порядке передачи в доверительное
управление закрепленных в федеральной собственности акций
акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и
заключении договоров доверительного управления этими акциями"
(Приложение №14). Для участия в конкурсе на получение права на
заключение договора, кандидат на доверительное управление, помимо
лицензии, должен подтвердить чистые активы либо собственные
средства в размере, определяемом в соответствии с действующим на
момент подачи заявки законодательством, на не менее 20% цены
акций, передаваемых в доверительное управление.
Что касается запрещающих норм, профессиональный участник рынка
ценных бумаг, не вправе осуществлять доверительное управление в
отношении ценных бумаг зависимых от него организаций, а также
дочерних организаций от зависимых организаций данного
профессионального участника рынка ценных бумаг. Данное положение
закреплено в пункте 4 Положения об особенностях и ограничениях
совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по
доверительному управлению ценными бумагами с операциями по
централизованному клирингу, депозитарному и расчетному
обслуживанию, утвержденного Постановлением ФКЦБ Российской
Федерации от 20 января 1998 года №3 "Об утверждении совместного с
Центральным банком Российской Федерации Положения об особенностях
и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности по
доверительному управлению ценными бумагами с операциями по
централизованному клирингу, депозитарному и расчетному
обслуживанию" (Приложение №20).
Ценная бумага удостоверяет совокупность прав ее владельца по
отношению к обязанному лицу, и в случае ее передачи в
доверительное управление, вся такая совокупность прав является
единым и неделимым объектом доверительного управления.
Неосуществима ситуация, при которой учредитель управления,
передавая управляющему, например, акции, разделяет удостоверяемые
ими права, сохраняя за собой некоторые из них и передавая в
доверительное управление другие. Включенное в договор
доверительного управления условие, в соответствии с которым
управляющий осуществляет лишь некоторые права из указанной
совокупности, признается ничтожным, а сама ценная бумага считается
переданной в доверительное управление во всей совокупности
удостоверенных ею прав.
Постановление №37 определяет основания, условия и порядок
осуществления профессиональными участниками рынка ценных бумаг
доверительного управления ценными бумагами и средствами
инвестирования в ценные бумаги.
В соответствии с пунктом 2.1 Постановления №37 (Приложение
№6), объектами доверительного управления могут являться следующие
виды ценных бумаг:
- акции акционерных обществ, в том числе акции, находящиеся на
момент заключения договора о доверительном управлении ими в
государственной (муниципальной) собственности;
- облигации коммерческих организаций, в том числе облигации,
находящиеся на момент заключения договора о доверительном
управлении ими в государственной (муниципальной) собственности;
- государственные (муниципальные) облигации любых типов, за
исключением тех, условия выпуска и обращения которых не допускают
передачу их в доверительное управление.
При этом особо подчеркивается, что передача в доверительное
управление предусмотрена для указанных ценных бумаг вне
зависимости от формы их выпуска.
Объектами доверительного управления могут являться также
ценные бумаги иностранных эмитентов, ввезенные на территорию
Российской Федерации в целях предложения их на внутреннем
российском рынке. Однако при этом должен быть выполнен ряд
условий:
- ввоз на территорию Российской Федерации ценных бумаг
иностранных эмитентов был осуществлен правомерным способом, то
есть с учетом предусмотренных законодательством Российской
Федерации условий и порядка такого ввоза;
- предложение ввезенных на территорию Российской Федерации
ценных бумаг иностранных эмитентов является правомерным, то есть
осуществляется с учетом предусмотренных законодательством
Российской Федерации условий и порядка такого предложения;
- ввезенные на территорию Российской Федерации и предлагаемые
на ее внутреннем рынке ценные бумаги иностранных эмитентов
соответствуют, по содержанию удостоверяемых ими прав, ценным
бумагам, перечисленным выше (то есть акции, облигации, включая
государственные облигации любых типов).
Далее пунктом 2.4 Постановления №37 (Приложение №6) исключены
из числа объектов доверительного управления:
переводные и простые векселя;
чеки;
депозитные (сберегательные) сертификаты банков и иных
кредитных организаций;
сберегательные книжки на предъявителя;
складские свидетельства любых видов (типов), иные
товарораспорядительные ценные бумаги.
Следует принять во внимание, что и иные ценные бумаги, включая
закладные ценные бумаги, могут также быть причислены к указанному
списку, поскольку в соответствии с пунктом 2.5 Постановления №37
(Приложение №6), в качестве объектов доверительного управления они
могут выступать лишь при условии прямого указания на такую
возможность ФСФР Российской Федерации.
Данные ценные бумаги могут являться объектами доверительного
управления только с целью взыскания платежа по ним (либо продажи)
и перевода полученных таким образом средств в состав средств
инвестирования в ценные бумаги. Обычно это оформляется в виде
договора цессии, который включается в договор о доверительном
управлении в качестве одной из его частей.
Таким образом, лицензия, выдаваемая ФКЦБ Российской Федерации
на ее осуществление, предоставляет право доверительного управления
исключительно акциями и облигациями, которые отвечают признакам,
указанным в данном пункте.
Помимо указанных ценных бумаг, существует возможность передачи
в доверительное управление средств инвестирования в ценные бумаги.
К средствам инвестирования в ценные бумаги пунктом 2.7
Постановления №37 (Приложение №6) отнесены денежные средства:
- находящиеся в собственности учредителя управления и
передаваемые им доверительному управляющему в целях инвестирования
в ценные бумаги;
- принадлежащие учредителю управления и получаемые в
результате исполнения доверительным управляющим своих обязанностей
по договору.
В соответствии с требованиями Постановления №37 любые иные
объекты гражданского права не являются средствами инвестирования в
ценные бумаги и не могут быть переданы в доверительное управление.
В разделе 8 Постановления №37 (Приложение №6) предусмотрены
ограничения действий доверительного управляющего. В соответствии с
этим разделом доверительный управляющий в процессе исполнения
своих обязанностей по договору доверительного управления не вправе
совершать такие сделки, как:
- отчуждение находящихся в его управлении акций в свою
собственность или собственность своих учредителей;
- сделки, в которых доверительный управляющий одновременно
выступает в качестве брокера (комиссионера, поверенного) на
стороне другого лица;
- отчуждение находящихся в его управлении акций по договорам,
предусматривающим отсрочку или рассрочку платежа более чем на 30
календарных дней;
- залог находящихся в его управлении акций в обеспечение
исполнения своих собственных обязательств (за исключением
обязательств, возникающих в связи с исполнением управляющим
соответствующего договора доверительного управления), обязательств
своих учредителей или любых третьих лиц, а также другие сделки.
Помимо вышеуказанного документа, процедура доверительного
управления средствами инвестирования в ценные бумаги при передаче
их брокерам закреплена в Положении о ведении счетов денежных
средств клиентов и учете операций по доверительному управлению
брокерами, утвержденном Постановлением ФКЦБ Российской Федерации
от 20 октября 1997 года №38 (Приложение №19).
Положение определяет порядок ведения брокерами счетов денежных
средств, открытых клиентам, а также особенности совмещения
брокерской деятельности с деятельностью доверительного управления.
Денежные средства и ценные бумаги, переданные доверительному
управляющему, обособляются от собственных денежных средств
управляющего, на них не может быть обращено взыскание по
обязательствам управляющего, и эти денежные средства не могут быть
включены в их конкурсную массу в случае банкротства. Данные по
доверительному управлению не включаются в бухгалтерскую
отчетность, составляемую управляющим и представляемую
государственным органам. Учет, связанный с осуществлением операций
по доверительному управлению, ведется обособленно на отдельном
(обособленном) балансе по каждому клиенту и по каждому договору
доверительного управления.
Клиенты доверительного управляющего самостоятельно несут
ответственность за отражение в бухгалтерском учете в установленном
законодательством порядке операций со своим имуществом.
Управляющий не производит уплаты налоговых платежей за своих
клиентов, за исключением случаев, когда клиентом доверительного
управляющего является физическое лицо, не зарегистрированное в
качестве предпринимателя без образования юридического лица, либо
юридическое лицо, не являющееся резидентом Российской Федерации и
не ведущее инвестиционную деятельность в Российской Федерации
через постоянное представительство (иностранное юридическое лицо).
В этих случаях управляющий ведет бухгалтерскую отчетность по
операциям с имуществом такого клиента, а также несет
ответственность за правильное и своевременное ее представление в
налоговые органы и удержание налога с доходов указанных лиц в
установленном законодательством Российской Федерации порядке.
Следует отметить, что заключение договора доверительного
управления с доверительным управляющим не приводит к появлению
постоянного представительства в Российской Федерации иностранного
юридического лица, не имевшего ранее такого представительства.
Доверительный управляющий обязан ежеквартально предоставлять
клиентам отчет о проведенных операциях, включая информацию о
движении ценных бумаг и денежных средств. Предоставление иной
информации и предоставление информации в иные сроки определяются
договором с клиентом. При этом доверительный управляющий